消极事实是诉讼中经常主张的事实。但由于消极事实本身，通常“未发生、不存在”，导致主张消极事实的一方，面临极端苛刻的证明难度。由于证据偏在、证明能力的差异，对消极事实进行举证的证明难度，可能会导致待证事实陷入“死循环”，面临不利的诉讼结果。

结合作者陈贤贵《论消极事实的举证证明责任》一文和目前程序性法律规定，可以有一些具体、明确的思路，有利于我们在诉讼过程中，依据法律规定、根据案件情况，针对有关消极事实的举证责任分配，向法庭提出一些具体意见或操作办法。

 一、消极事实的举证责任

1、消极事实

是指依法负有举证责任一方当事人所应负举证证明的对象 (本证的客体) ，无论其性质属于《民诉法解释》第91条规定的权利发生要件、权利变更要件、权利消灭要件抑或权利妨碍要件，若涉及某种事实不存在或某法律上评价结果不存在，均为消极事实。（《论消极事实的举证证明责任》，陈贤贵，下同）

2、消极事实的一般举证责任

尽管消极事实通常都很难通过直接证据加以证明，但是其并不是绝对不可证明，实际上完全可能通过间接证明等（如推定）方式获得证明（略）。因此，在具体案件中，如果消极事实为要件事实而成为待证事实，那么主张消极事实的当事人仍应就此负举证责任。

根据《民诉法解释》91条，如果该消极事实属于权利发生要件事实，那么就应当由主张权利存在一方当事人负举证证明责任; 如果该消极事实属于权利变更、权利消灭和权利妨碍要件事实，就应由否认权利存在一方当事人负举证责任。

《民诉法解释》（2022修正）

第九十一条 人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

二、消极事实的特殊举证规则：举证责任减轻

在一些特殊类型的个案中，由于证据偏在（如由一方当事人掌握）、当事人离证据的远近程度不同导致的证明难度不同。这种举证存在困难，对负有举证责任的当事人过于苛刻，有必要适用举证责任减轻的方式加以缓和。

根据《论消极事实的举证证明责任》一文，大致包括如下五个方面。

1、举证责任倒置

举证责任倒置一般存在于侵权诉讼。通过倒置“过失”和“因果关系”的举证责任，即主要事实的败诉风险，来实现侵权行为法所担负的填补受害者损失和抑制侵权行为之立法功能或宗旨。

如，《民法典》第535条债权人代位权行使要件，即债权人对“债务人怠于行使”不负举证责任，由债务人对否认“怠于行使”，承担举证责任。

2、举证责任转换

所谓证明责任转换，是指依据举证责任分配一般法则将某待证事实的举证责任划归某一方当 事人负担，但因当事人合意、法律规定或由实务创设而将该举证责任转换为由相对方当事人负担。（姜世明: 《民事证据法实例研习 ( 一) 》）

（1）合意的转换

意定举证责任转换是诉讼契约的一种，是指当事人经由举证责任契约将依法本应由某一方当事人就某一要件事实负举证责任，改置为由相对方当事人承担，即举证责任契约。

（2）法定举证责任转换

消极事实的举证责任转换至少应包含三个要件:

A.消极事实的举证已不可能或存在困难。

这种不可能应当是客观上不可能，而非主观不可能 (未尽穷极必要的手段或努力) 或主观上造成的不可能。

B.举证责任转换不会对相对方当事人产生不公平，即举证责任转换后，相对方当事人转而对于该积极事实的举证是完全可能的; 或该证明困难完全是由相对方当事人导致的。

C.不与实定法的文义或精神相抵触。

如果实体法上已预设了消极事实的举证困难，并有意使权利发生依赖于该消极(要件)事实，那么就意味着此立法旨意在于加重权利主张者的举证难度，从而相应减轻不负举证责任一方当事人之责任。于此情形下，不得就消极事实进行举证责任转换。

（3）实务创设举证责任转换

对于部分事件类型就该举证责任分配结果加以调置，而将举证责任转换为原不负举证责任一方当事人负担。

《证据规定》2019

第95条 一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。

《民诉法解释》2022

第112条 书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。

申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

3、证明标准的降低

根据《民诉法解释》 第 108 条、第 109 条实际上确立了三个层次的证明标准: 高度可能性、排除合理怀疑、真伪不明。前两个层次是关于本证的证明标准，后一层次是关于反证的证明标准。

在消极事实作为待证事实时，如果坚持此种需达到 “内心确信”甚至排除合理怀疑的证明标准，对负有举证责任一方当事人来说几乎是不可能完成的任务，从而势必造成权利或权益无法实现或救济，那么在未抵触法明文规定或法精神之下，可以考虑降低证明标准。

我国《民诉法解释》第109条规定欺诈的事实，如果该欺诈事实是以沉默的方式为之，那么主张撤销法律效果发生的一方当事人应主张并举证证明该消极事实(以沉默为欺诈)，而相对方当事人应对其已尽到符合义务的说明这一事实进行陈述，应负举证责任方当事人对此加以反驳，这种情形无须达到内心确信的标准或要求。

《民诉法解释》2022

第108条 对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。

第109条 当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。

4、强化相对方当事人的具体化义务

所谓具体化义务，是指当事人就其主张、抗辩或争执之要件事实应当尽可能详细、具体地、 特定化地陈述或说明。具体化义务要求当事人的陈述不能凭空捏造或臆想，而应具有合乎理性的根据和证据线索，并应当具体、细致且明确，从而使该陈述产生特定化的效果。（陈贤贵: 《当事人的具体化义务》）

• 我国诉讼法中的具体化义务

就消极事实的举证而言，如果在不抵触法明文规定或立法宗旨情形 下，可以在一定范围内要求不负举证责任一方当事人对该消极事实的相反事实进行具体化陈述。

《民事诉讼法》2021

第122条 起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

《民事诉讼法解释》2022修正

第90条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

5、加重相对方当事人的事案解明义务

所谓事案解明义务，是指当事人就事实厘清负有对于相关有利及不利事实之陈述 (说明) 义务，以及为厘清事实而提出相关证据资料 ( 文书、勘验物等) 或忍受勘验之义务。（姜世明，《证明责任和证明度》）    

根据《民事诉讼法》第 67条第 2 款以及 《民诉法解释》第 94 条规定，因证据偏在而导致应负有举证责任一方举证困难时，法院可依当事人申请或依职权对案件事实进行调查取证; 结合《证据规定》第95条、《民诉法解释》 第 112 条、第 113 条等规定，亦可成为当事人的事案解明义务的法源及效力基础。

民事诉讼法 2021修正 

第67条 第2款 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

《民事诉讼法解释》 法释〔2020〕20号

第94条 民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：

（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；

（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；

（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。

第112条 书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。

申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

民事诉讼证据的若干规定  法释〔2019〕19号

第95条 一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。

6、表见证明

表见证明是德国经由帝国法院时代及联邦最高法院的司法判例发展而成的规则，其基本含义 是指法院利用具有高度盖然性的经验法则，就一再重复出现的事件或典型的事象经过，从已存在 的某种事实，推断作为证明对象的待证事实的证明过程。（陈荣宗、林庆苗: 《民事诉讼法》）

一般认为，表见证明本质上是法官在自由心证范围内适用经验法则的问题，因而属于证据评 价范畴。

例如，汽车冲向人行车道，造成数 名行人受伤的事实，就一般生活经验而言，如无其他特殊原因 ( 如突然刹车失灵) ，可推断该司 机存在过错的事实。又如，医生为产妇做完剖腹手术之后，将一团纱布遗留在产妇体内的事实， 可以推断该医生存在过失。（陈贤贵，《当事人的具体化义务》）

案例：深圳知识产权法庭发布十宗反不正当竞争典型案例之六：深圳恒实琥珀珠宝有限公司诉郭某某侵害商业秘密纠纷案　不正当竞争纠纷

典型意义：

人民法院审理离职员工违反保密协议使用原公司客户信息侵害商业秘密案件，应立足案件的特点和实际，在不违反法定证据规则的前提下，通过举证责任的转移、分配、免除，适度减轻权利人对“信息的非公知性、离职员工获取信息的手段的非正当性”等关联事实的举证负担，切实加大对商业秘密的保护力度。

非公知性、商业价值属于商业秘密的实质要件，权利人依法对前述实质要件负有举证义务。鉴于非公知性属于消极事实，证明难度较大，通常权利人举证其已采取相应保密措施，即可初步认定相关信息具有非公知性，应将相关信息具有公知性、已为公众所知悉等积极事实的举证责任转移给被诉侵权人。

对于被诉侵权人为原告前员工的案件，应尽量适用《反不正当竞争法》第九条第一款第三项“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，免除适用其他项规定中原告对被告使用不正当手段获取商业秘密等事项的举证责任，以减轻原告的举证负担。因为无论离职员工在原公司岗位职责如何，其作为原告前员工，获取、掌握公司商业秘密是大概率事件。对此，原告无需再举证证明前员工如何获取、是否使用不正当手段获得该商业秘密。